Договор на due diligence: какие условия покупателю записать с проверяющей компанией

Самая частая ошибка покупателя при заказе проверки бизнеса: подписать типовой договор исполнителя на два листа, где предмет звучит как «провести комплексную проверку и предоставить отчёт». По такому тексту нельзя потребовать ни ответа на конкретный вопрос, ни переделки отчёта без выводов. В договор на due diligence записывают вопросы покупателя, период, источники, формат ответа, этапы приёмки и границы ответственности.

Когда юрист или консалтинговая фирма уже выбраны и их шаблон договора на due diligence на руках, задание пишет покупатель, потому что исполнитель отвечает за то, что записано в задании.

Договор на проверку записывает вопросы покупателя, а слово «проверить» ничего не гарантирует

Due diligence простыми словами

Due diligence простыми словами означает работу, которую покупатель заказывает до сделки, чтобы отделить заявления продавца от фактов с документами. В юриспруденции термин переводят как должную осмотрительность: сторона собирает сведения об объекте заранее и потом опирается на них, если всплыл скрытый долг. Чем шире вопросы в договоре с исполнителем, тем больше таких сведений. Состав и сроки работы разобраны в статье о due diligence малого бизнеса.

Почему предмет договора важнее его названия

Договор с проверяющей компанией обычно оформляют как возмездное оказание услуг. По п. 1 ст. 779 ГК РФ исполнитель обязуется по заданию заказчика совершить определённые действия или осуществить деятельность, а заказчик оплатить их. Найденные риски в таком договоре сами по себе не обещаны. Поэтому перечень действий и вопросов, на которые нужен ответ, записывают в задании, иначе спорить о пропущенном долге будет не с чем.

Заказчиком проверки должен быть покупатель. Отчёт, который оплатил продавец, отвечает на его вопросы и в его границах, а как такой отчёт читать, разобрано в материале о проверке по заказу продавца. Если исполнитель тот же, договор всё равно заключают заново, от имени покупателя.

Десять условий договора на проверку и что бывает, если одно пропущено

Шаблон исполнителя сверяют со списком ниже и недостающие пункты дописывают сами: по ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание условия предписано законом.

Задание в приложении: объект, период, вопросы и форма ответа

Задание выносят в приложение, чтобы менять его без переподписания всего договора. В нём называют объект (юрлицо или ИП, ИНН, адреса точек), период проверки и список вопросов. Вопросы пишут под конкретную сделку: есть ли долги перед поставщиками за последние 12 месяцев, совпадают ли поступления по выписке с выручкой в отчёте продавца, на каких условиях работает аренда, сколько сотрудников оформлено и сколько работает фактически.

Форму ответа фиксируют там же. По каждому вопросу исполнитель даёт вывод одной фразой, ссылку на документ, на котором вывод стоит, и отметку, что проверить не удалось и почему. Такой отчёт покупатель кладёт рядом с договором купли-продажи и переводит находки в цену и условия.

Вопросы удобно выстраивать от простого к сложному, как в бесплатном курсе «10 шагов к покупке прибыльного бизнеса», а место проверки среди остальных этапов покупки видно в шести шагах проверки бизнеса. Чего нет в задании, того исполнитель не должен. Техническое задание аудитору устроено иначе и описано в статье о том, когда нужен аудит перед покупкой. Как выбирать и сравнивать исполнителей до договора, показано в материале о due diligence как услуге.

Доступ к данным: коммерческая тайна продавца и персональные данные

Документы бизнеса принадлежат продавцу, и условия доступа задаёт он. Среди мер охраны конфиденциальности п. 1 ст. 10 закона № 98-ФЗ называет регулирование отношений с контрагентами гражданско-правовыми договорами и учёт лиц, получивших доступ. Продавец вправе потребовать, чтобы проверяющая компания приняла те же обязательства, что и покупатель. Соглашение покупателя с продавцом разобрано в статье о конфиденциальности перед проверкой бизнеса.

Обработку персональных данных сотрудников и клиентов оператор вправе поручить другому лицу с согласия субъекта, если иное не предусмотрено федеральным законом, на основании договора, где перечислены данные, действия, цели и обязанность соблюдать конфиденциальность (ч. 3 ст. 6 закона № 152-ФЗ). Перед субъектом за действия такого лица отвечает оператор, то есть продавец (ч. 5). Оформление доступа проверяющего решает юрист, а спокойный вариант для договора: обезличенные или сокращённые выгрузки.

Ортопедический салон: карточки клиентов с данными о здоровье

Условный пример: ООО продаёт ортопедический салон, который делает индивидуальные стельки по диагностике стопы. Допущение примера: в карточках клиентов хранятся контакты и результаты диагностики с рекомендациями врача. Сведения о состоянии здоровья относятся к специальным категориям персональных данных, и их обработка допускается только в случаях, перечисленных в законе, в том числе с письменного согласия субъекта (ч. 1, 2 ст. 10 закона № 152-ФЗ).

Покупателю из карточек нужны только повторные заказы: сколько клиентов вернулось за второй парой и через сколько месяцев. В договоре с проверяющей компанией так и пишут: доступ только к выгрузке без фамилий и медицинских полей, которую готовит продавец, а сверка выборки с базой идёт на его компьютере в присутствии представителя.

Срок и приёмка отчёта по временной шкале договора

Срок проверки в договоре привязывают к дате, когда продавец открыл доступ, а не к дате подписания. Иначе каждая неделя ожидания документов съедает время исполнителя, и итоговый отчёт приходит, когда задаток уже внесён. Задержку данных фиксируют письмом, а в договоре записывают, что срок сдвигается ровно на неё.

Условный график на схеме: в день 0 подписывают договор и соглашение о конфиденциальности, к дню 5 продавец выдаёт документы, на день 12 исполнитель сдаёт промежуточный отчёт с первыми находками, на день 20 итоговый. Затем пять рабочих дней покупатель пишет замечания, исполнитель их закрывает, стороны подписывают акт. Окно замечаний записывают в договор отдельным пунктом.

Оплата проверки частями и отказ от договора

В условном примере ортопедического салона оплату делят на три части: 30% при подписании, 40% после промежуточного отчёта, 30% после акта. Если промежуточный отчёт нашёл стоп-фактор, покупатель останавливает работу, оплатив исполнителю фактически понесённые расходы: такое право заказчику даёт п. 1 ст. 782 ГК РФ. Исполнителю отказ доступен лишь с полным возмещением убытков заказчика (п. 2).

В шаблонах встречаются условия о невозврате аванса и о штрафе за отказ заказчика. Их правомерность спорна, поэтому такие пункты показывают своему юристу до подписи. К договору оказания услуг применяются и общие положения о подряде, если это не противоречит ст. 779–782 и особенностям предмета (ст. 783 ГК РФ).

Ответственность исполнителя: лимит против размера риска

Предприниматель, нарушивший обязательство, отвечает и без вины, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным из-за непреодолимой силы, но только пока иное не предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Шаблон исполнителя может вписать это «иное», например отвечать только при вине, а размер ответственности ограничить суммой вознаграждения. Заранее заключённое соглашение об ограничении ответственности за умышленное нарушение ничтожно (п. 4 ст. 401).

Условный пример, цифры придуманы: ортопедический салон продаётся за 7 200 000 ₽, проверка стоит 120 000 ₽ тремя частями.

Пропущенный долг больше вознаграждения в 7,2 раза. Рабочее правило Assetum: лимит ответственности обсуждают от размера риска, который проверка должна закрыть, а цену проверки сравнивают с суммой, которую её выводы способны сдвинуть в цене сделки. Если исполнитель не соглашается поднять лимит, остаток риска переносят в договор с продавцом через заверения и удержание части цены.

Если проверяют двое: кто отвечает за юридическую часть, а кто за налоговую

Если юрист смотрит договоры и суды, а бухгалтер налоги и учёт, без раздела в договорах каждый может счесть пограничный вопрос чужим.

Если раздел ответственности в договорах не записан, общий отчёт получается из двух несвязанных частей без единого вывода.

Частые вопросы

Что значит due diligence для покупателя малого бизнеса

Due diligence для покупателя малого бизнеса значит проверку объекта до задатка и подписания, которую он заказывает и оплачивает сам. Результат такой проверки нужен для двух решений: какую цену предложить и какие условия записать в договор с продавцом. Без договора с исполнителем, где перечислены вопросы, результат превращается в пересказ документов.

Можно ли расторгнуть договор с проверяющей компанией

Договор с проверяющей компанией заказчик вправе расторгнуть в одностороннем порядке, оплатив исполнителю фактически понесённые расходы по п. 1 ст. 782 ГК РФ. Предметом спора становится вопрос, какие расходы подтверждены. Поэтому оплату заранее делят на этапы и в договоре описывают, что сдаётся на каждом из них.

Что делать, если отчёт пришёл без выводов

Отчёт без выводов возвращают с письменными замечаниями в окно, которое записано в договоре, и ссылаются на формат из задания. Если формата в задании нет, требовать переделки сложно: исполнитель скажет, что услуга оказана. Тогда остаётся договориться о доработке за отдельную плату или искать другого исполнителя.

Девять вопросов к договору перед подписью

1. Задание с вопросами покупателя лежит в приложении к договору?
2. Назван ли период проверки по месяцам?
3. Привязан ли срок к дате доступа к данным?
4. Записан ли формат ответа: вывод, документ, что не проверено?
5. Есть ли промежуточный отчёт и окно замечаний?
6. Разделена ли оплата по этапам?
7. Совпадают ли условия конфиденциальности с соглашением продавца?
8. Как исполнитель получает персональные данные и в каком виде?
9. Какой лимит ответственности и кто отвечает за каждую часть проверки?

Если исполнитель отказывается вписать вопросы покупателя и формат отчёта, разумно искать другого: проверка по его шаблону даст документ без обязательств по вопросам, ради которых её заказывали.